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招标项目签约主体若干问题辨析

发布时间:2018-04-18 来源:广东联建律师 作者:刘义

 摘要:招标是一种常用的采购方式。在确定中标人后,招标人是否可以和中标人之外的其他主体签订合同,实务中应结合招标项目的性质、变更主体之间的法律性质和关系,进行个案分析确定。不能抛开具体招标项目,不加分析的认为可以或者不可以由中标人之外的人签订合同。

关键词:招标项目;签约主体;中标人

一、问题的提出

在通过招标投标方式选择交易主体时,确定中标人后招标人与中标人根据招标投标文件签订相应的合同自然没有问题。但在实践中,因种种原因出现中标人要求由其他主体与招标人签署相关合同或者招标人要求由其他主体与中标人签署相关合同。对于签约主体与招标投标主体不一致是否应一概予以否定,还是应区别对待以及如何区别处理,成为实践中较易发生争议的问题。长期以来实务中虽然对此存在混乱不清的理解,却很少有文章对此问题加以分析论证。本文通过对招标项目签约主体相关问题的辨别分析,阐明笔者对该类问题的理解,以期能够起到抛砖引玉之功效。

二、招标投标的概念

为了论述本文的问题,有必要先对招标投标的概念及性质予以阐述和明确。

联合国制订的《货物、工程和服务采购示范法》及其《立法指南》,相关规定分序言、总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等。世界银行制订的1995年修订版的《世界银行采购指南》有3章共94条,分概述、国际竞争性招标和其它采购方式。另外还有四个附录,附录主要涉及银行对采购决定的审查、国内优惠、支付和投标商指南。美国招标投标的立法法规主要有《竞争和合同法》、《武装部队服务采购法》、《联邦采购流水线法》、《联邦采购政策办公室法》等。

根据上述规定,招标是指国际组织或者政府采购的一种方式,即为保证采购的公平、公正以及组织或者公共利益,要求采购行为按照规定的流程进行,并根据设定的条件确定供应商的方式。

我国的招标投标制度经过80年代的探索阶段之后,于1999年制定《中华人民共和国招标投标法》。我国这种针对一种采购方式专门进行立法在国际上实属罕见。招标方式采购方式往往仅规定在国际组织或者政府采购的相关规定中,且仅是其中的一种采购方式。

招标既然是一种采购方式,招标的过程也就是交易条件确定的过程。完成招标确定中标人的同时也就确定了交易的条件。虽然《招标投标法》规定中标后,双方应按照招标投标文件签署合同,但在国际上并没有明确规定另行签订合同的,一般是将相关的招标投标文件归集确认后即构成合同文本。

《中华人民共和国招标投标法》规定,在我国境内进行的招标投标活动适用该法,对主体、项目的性质等并未作出区分。国际上采用招标方式的一般仅限属于政府采购或者国际组织的采购活动。我们理解,如果不属于我国相关法律规定的强制招标范围,虽然我们也以“招标”称谓采购行为,但并不是招标投标法意义上的招标。随着强制招标范围的收紧,招标方式也趋于限制在政府采购范围。如果不属于强制招标范畴,招标人和投标人或者中标人之间有较自由的协商空间,对主体的讨论没有较大的意义。因此,本文主要讨论基础在于是强制招标方式确定中标人后,签约主体的问题。

三、有关民事主体的概念及规定

《中华人民共和国民法总则》第二、三、四章分别规定了自然人、法人、非法人组织三类民事主体。根据具体条款的规定,自然人主体中还包含个体工商户和农村承包经营户。

自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。

法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。

非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

法律规定的上述三大类民事主体是否都能构成为招标和投标主体以及中标后成为签约主体呢?由于招标采购范围的广泛性,对三类民事主体并没有作出专门的限制,只有对具体的招标项目,法律对实施的主体有资质、资格等专门要求时才会依据专门的法律规定对主体加以限制。

四、对签约主体的具体分析

招标项目完成招标活动,确定中标人后,根据法律规定应签署书面的合同。实践中招标人和中标人一般均会签署相应的书面合同文本。如果签订书面合同文本时,双方的主体保持一致,自然没有问题。实务中,由于种种原因,招标人或者中标人要求由其他主体来签署相关合同,是否可行成为较有争议的问题。

按照主流观点,招标是的性质是邀约邀请,投标是邀约,发出中标通知是承诺,招标投标行为完成时,双方已经就交易达成一致,双方合同关系已经成立。合同成立,主体既已确定。如果在签署书面合同时改变了签约主体,实际上变更了合同主体。

对于招标人在招标过程中或者招标完成后,改由其他主体签署相关合同,由于招标人往往是工程、货物或者服务的采购人。如果法律规定对招标人的主体没有特殊的限制,只要经过中标人同意,应可以变更由其他主体进行签约。

对于中标人在招标过程中或者招标完成后,改由其他主体继续进行投标或者已经中标签署协议,则应进行严格的限制。由于招标的采购方式决定了,采购的过程必须严格按照法律的规定和招标文件的要求进行。现就上述民事主体进行列举分析。

1、如果招标活动的投标人可以是自然人,那么不同的自然人属于独立的主体,显然不能任意更换签署相关合同。对于属于自然人主体的个体工商户能否与开办的自然人等同进行签约?由《民法总则》的规定可见,个体工商户仍属于自然人经营行为的体现形式,个体工商户并不具有独立性。工商户以字号参与投标或者签署相关合同,其合同的履行及责任主体仍为自然人。字号是对自然人经营行为的一种标识,是对其提供的服务或者商品的一种区别标志和工商行政管理的需要,并没有改变民事主体。因此我们理解,个体工商户中标后,可以由开办的自然人签署相关合同。

2、母公司和子公司之间在中标后能否互相替代签署相关合同?母公司和子公司体现的是投资关系和控制关系,公司法规定,公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。从法律对主体的规定看,母公司和子公司仍属于不同的独立法人主体,即使母公司对子公司的股权达到100%。既然是独立的法人主体,自然不能由母公司替代子公司或者由子公司替代母公司签署相关合同。

3、分公司和总公司能否在中标后互相替代签署相关合同?公司法规定,设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。根据规定,分公司不属于独立的法人,其民事责任由总公司承担。基于此,如果是分公司中标,总公司自然可以由总公司进行签署相应的合同。反过来,分公司是总公司的分支机构,在公司的经营范围内从事经营活动。总公司的投标活动属于公司的法人行为,分公司不能必然代替总公司,进而不能直接代替总公司签署相关合同。如果由分公司出面签署合同,应获得总公司的授权,仅为总公司的代表签署合同,合同的签约主体实际仍为总公司。此类情形也是最经常出现和最易发生困惑的。

4、为实施招标项目成立的项目公司能否代替中标人签署相关合同?该类情形应区别对待。如果招标文件中明确投标人中标后应成立项目公司并由项目公司与招标人签署相关合同。显然这是招标行为应获得的结果。实务中有相关管理人员认为,一概不能由项目公司签署相关合同,实际上没有领会该类招标行为追求的结果中实际包含由项目公司签署合同并履行合同。

如果项目公司并不能完全承继中标人的合同义务,则中标人仍应作为主体签署相关合同。在项目公司成立后由项目公司加入签署相关合同。该类情形在这几年火热的PPP项目中最为常见。

5、非法人组织中的个人独资企业能否与投资人互相替代签署相关合同?个人独资企业,是指依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由于法律对个人独资企业的定性为经营实体,其有自己的管理机构、人员、财产等,因此投资人与个人独资企业仍属于两个独立主体,尽管在债务承担上投资人对企业承担无限责任,而不像有限责任公司股东仅承担有限责任。基于此,个人独资企业和投资人不能互相替代签署招标项目的相关合同。

6、合伙企业与其企业的合伙人之间能否互相替代签署相关合同?合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。由于法律对合伙企业的定性为经营实体,其有自己的管理机构、人员、财产等,因此合伙人与合伙企业仍属于两个独立主体,尽管在债务承担上投资人对企业承担无限责任,而不像有限责任公司股东仅承担有限责任。基于此,合伙企业和合伙人不能互相替代签署招标项目的相关合同。

7、不具有法人资格的专业服务机构能否与其投资人或者合伙人互相替代签署相关合同? 不具有法人资格的专业服务机构是《民法总则》新规定的一个概念,是指以利用专门的知识和专门技能为客户提供有偿服务为目的并依法承担责任的普通合作企业,主要是指律师事务所、会计师事务所等提供专业服务的企业。①  根据法学专家的这一分析,如前述对合伙企业的分析,不具有法人资格的专业服务机构与其投资人或者合伙人不能互相替代签署招标项目的相关合同。

上述是对常见的签约主体的分析。实务中因招标项目签约主体的要求不同、招标项目内容不同以及招标人或者投标人出于变更主体时考虑的因素不同以及欲替代的签约主体与中标人之间的关系不同,造成难以确定能否改变签约主体。本文仅简单对相关问题进行分析,有待进一步对招标项目以及民事主体的性质等做深入研究,为项目管理提供指导。

 

 

杨立新. 《民法总则》规定的非法人组织的主体地位与规则[J]. 求是学刊,201744):70.

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