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谈PPP项目合同争议的可仲裁性

发布时间:2018-07-02 来源:广东联建律师 作者:刘义

 摘要:

PPP模式下合同争议的解决机制直接影响PPP模式的发展。在该模式大规模推广后,相应的纠纷解决机制的确定成为亟待解决的问题。仲裁能否作为PPP项目合同争议的解决机制在现阶段并不能简单的做出是与否的结论,应结合实务通过融合民商、行政等各个法律领域对此进行进一步的研究,为相关立法提供支持。

关键词:PPP项目合同争议  仲裁  

自我国政府大规模推广政府和社会资本合作模式(public-private partnership)以来,PPP模式无论从项目的数量和规模上都已经远远超出了人们的想象,在公用事业和基础设施的建设领域俨然成为最具热度的投资建设模式。虽然在PPP模式大规模推广之前,不温不火的BOT投资建设模式已经在长期在采用,对于相关的争议解决方式也颇有争议,特别是能否通过仲裁方式解决BOT协议项下发生的争议,由于该类项目的总量较小,发生纠纷需要通过司法途径或者仲裁途径解决的则更少,虽业内对能否通过仲裁方式解决相关争议,以及相关司法案例也不尽一致,也并没有引起普遍的关注。自PPP模式推广以来,如此巨额体量的项目爆发性出现,一些项目出现纠纷也在所难免。如何有效的解决该类项目中发生的争议,将会对PPP模式的长远发展产生根本的影响。

近年来,实务工作人员以及相关领域的学者也多有从不同角度分析PPP项目合同争议的解决方式。对于PPP项目合同争议是行政争议还是民事争议没有定论。在PPP模式专项立法推进受挫的情况下,20176月对《中华人民共和国行政诉讼法》的修订将本已沉寂的争论再起波澜。该法第十二条规定的,行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议属于行政诉讼的受案范围,是否从法律上界定了,PPP项目合同争议只能通过行政诉讼的方式解决呢?对此,仍需要厘清相关问题,论证作出这种界定的合理性和适用性,以期为PPP项目协议争议寻求切实可行的争议解决方式,保障该投资建设模式的健康发展。同时我们也应看到,如果要厘清本文阐述的问题,确不是一件容易的事情。该问题涉及的法律专业领域颇为广泛,某一领域的专业知识储备并不足以提供有效的分析论证。作为主要处理建设工程实务领域的法律从业者,仅希望自己在本文中的阐述涉及的相关专业领域的法律知识不要过于荒谬,能引起相关专业或者具有综合法律知识的学者作出进一步的深入研究。在本文的准备过程中,也深刻体会了PPP相关立法受挫的深层原因,即相关的理论研究并未给立法提供必要的支撑。

一、PPP项目是否均属于特许经营

从立法层面看,目前对特许经营的规定仅有部委规章即《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号)。该办法第三条规定,“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务”。

《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔201542号)规定,“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用,提升公共服务的供给质量和效率,实现公共利益最大化”。同时该通知还规定,“广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,鼓励采用政府和社会资本合作模式,吸引社会资本参与。其中,在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行” 。

国家发展和改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号) 规定,“政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”

财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)规定,“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。”

PPP模式虽已推广数年,但“无论是在时间部门或是在学界,尚未对PPP形成一个完全一致的表述。但是从这些定义和解说中我们可以发现一些共同的特征:即PPP是指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系来提供公共产品或公共服务的一种模式或机制。虽然私人部门参与公共产品或公共服务的提供已有很长历史,但PPP术语被人们广泛接受也还是近些年的事情。在此之前,人们广为使用的术语是concession(特许经营)、BTOPFI等更为具体的概念。客观地说,PPP包含的内容更多、更广,也更加强调多元化主体之间的合作。从这个角度看,PPP有宏观、中观和微观不同层面的含义。为此,西方学者强调的这句话则更能概括PPP与政府特许经营之间的关系,即“我们反复强调,PPP模式提供基础设施服务是一种非常灵活的方式,这些模式包括公共和私营部门不同程度的合作关系,如租赁、商业特许经营、特许经营。””①

从上述规定可以看出,PPP项目提供的就是公共产品、公共服务或者基础设施,由于在一些领域中并不需要给予PPP项目经营者特许经营权,因此并不是所有的PPP项目都属于特许经营,国务院办公厅在通知中已经做出了明确表述。另外从PPP项目的实际操作看,许多项目已经超出《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域的范围。

如果这一界定不谬,如果涉及特许经营协议的争议只能通过行政诉讼解决,那么必然会造成有的PPP项目争议通过行政诉讼解决,有的又可以通过民事诉讼或者仲裁解决。在同样一类合同纠纷中出现不同的解决方式,由于在不同的解决方式中相应的处理机制不同,必然会对纠纷各方的权利义务产生影响。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对特许经营的定义,就是“通过协议明确权利义务和风险分担”。PPP项目中,因为项目实施的复杂性使得,项目各方会为此签订一系列的合同文本,往往名称为“特许经营协议”的文本仅是项目协议的组成部分。因此有人认为可以将PPP项目的争议分为民事合同争议和特许经营争议,根据争议的性质区分不同的争议解决方式。该种看法,实际上忽略了,特许经营本身也是通过协议的方式明确权利义务和风险分担的,并不能因文本上的区分,对相关争议作出区分。PPP项目系列合同中虽名称非“特许经营协议”的文本,也并不能否定不属于特许经营协议的组成内容。另外项目的整体性决定了相关争议的关联性,在实际处理过程中并不能独立进行,否则极有可能造成互相制肘,无法及时有效的解决争议。

二、特许经营是否为行政许可

讨论PPP项目争议能否通过仲裁的方式解决,其中特许经营的法律属性也是一个比较值得关注的问题。特许经营是否属于一种行政许可,将会对需要给予特许经营的PPP项目争议的解决方式产生重要影响。如果特许经营的法律属性属于行政许可,给予此的PPP项目争议应由行政诉讼方式解决似乎也是顺理成章之事。

《中华人民共和国行政许可法》第二条规定,“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。从法律的规定看,其特征就是,行政许可是经依法申请后的行政机关作出的行政行为,行政许可在内容是国家一般禁止特定的活动,以保证许可从事某一活动的主体具备一定的资格或者条件。行政许可是一种要式的外部行政行为。

但是对于特许经营的法律属性是否属于行政许可争议颇大。“PPP模式在全国范围内推广以前,虽然特许经营这一概念在中国已经使用了几十年且国务院有关部门、各省份发布了大量有关特许经营的地方性法规、规章和规范性文件,但并不存在针对特许经营概念和特征的统一界定。从已有的地方性立法来看,只有湖南省关于公用事业特许经营的法律属性是相对明确的,即行政许可。其他大多数地方性立法并未明确公用事业特许经营的法律属性。”②这一立法现状也反映了特许经营属性争议的客观实际。

如有的学者认为,根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定,“其将特许经营视为公共部门为了提供公共产品或者公共服务而与第三方实体之间订立的契约,而非行政许可”。③也有的学者认为,“政府特许经营强调行政授权”,“政府特许经营实质是行政许可”。④

从实务的角度理解,我们认为特许经营与行政许可的特征还是有太多的不一致,似乎也并不能简单的认定特许经营的法律属性属于行政许可。首先,特许经营的是基于政府为了提供公共产品或者公共服务的需要,通过竞争的方式寻求公共产品或者服务的提供者;而行政许可是基于被许可人的申请,以便申请人能够获得政府允许从事某项行为的资格或者资质。其次,行政许可的内容一般是禁止的特定活动,被许可人或者行政相对人能够获得许可的条件符合法律、法规规定的从事特定活动的条件。特许经营强调的是被许可人通过投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,为社会公众提供公共产品或者公共服务。特许经营并不是先要求被许可人已经具备特定活动的条件,往往是先获得特区经营后开始进行相关建设工作,以满足提供符合要求的产品或者服务,而行政许可则在获得许可是一般就要求具备从事特定获得的条件。从被许可人获得的收益来源看,特许经营与行政许可也不同,行政许可中并不会出现政府付费的情形出现。另外,行政机关对被许可人的监管完全是一种行政监管行为,依据的是相关法律、法规等的规定,一切行政监管行为包括实体和程序必须符合法律的规定,而特许经营中作为政府作为协议的一方监管依据的是协议的约定。行政许可与特许经营上的这些差异是否就能否定特许经营的行政许可属性,也确需要进一步探讨。

三、PPP项目合同是否属于行政合同

行政合同的概念在立法层面并无名确的界定。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”,但该规定界定行政协议的实质内容为“行政法上权利义务”,因何谓行政法上的权利义务本身就无法予以界定,无法对行政合同的概念予以厘清,对争议并无实质帮助。

由于特许经营协议因其公私法混合伴生,或者运用私法手段完成公法任务的特点,我国学界对其法律属性存在很大争议。其中所涉及的具体问题有:公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议究竟是属于公法性质还是私法性质?该协议是行政合同还是普通民事合同?针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议?迄今为止,我国法律法规尚未有明文规定。凡此种种,合同性质的不确定,不完全是理论认识的差异和部门法界限的辩驳,也不仅仅是争议解决途径的差异性,而是直接影响对特许经营法律规制的制度设计和当事方权益的重要问题。⑤政府和社会资本合作模式,是一个较为宽泛的概念。 世界上的主要国家和国际机构都对政府和社会资本合作的概念进行了不同的解读。以美国为例,由于政府和社会资本合作这一概念本身具有多义性, 加之美国法律结构的复杂性,即便是在美国国内,不同机构也对其有不同定义。世界银行、联合国等国 际组织也对政府和社会资本合作的内涵有不同的诠释。⑥

从学者的研究成果看,虽有学者研究结论认为PPP项目合同以及特许经营协议属于行政合同,但是反对的声音并不亚于支持的声音。因此可以说PPP项目协议是否属于行政合同并无比较一致的结论。由于我国并未从立法上明确行政合同,同时我国现有的司法体制也无法为行政合同的界定与纠纷的处理提供支持,行政合同的提法在理论上总是缺少根基。因此对PPP项目合同是否应该界定为行政合同实际上对解决实务问题并无太大帮助。虽然司法解释意图有所突破,但实际效果也是不尽人意,是众所周知的。

四、现有纠纷解决机制在ppp项目合同争议中的分歧

如果按照一些观点认为PPP项目合同争议属于行政法规定的纠纷处理模式范畴,则按照行政法上的救济方式,社会资本方或者项目公司可以选择行政复议、行政诉讼等争议解决渠道。问题是,在我国并未建立行政合同制度,特许经营公私双方表现出的以非强制性为核心的协商、妥协和合意,公私兼备,与普通行政行为或具体行政行为更是存在明显差异。同时,我国的行政诉讼的制度设计似乎并不能很好的适用于PPP项目合同争议的解决。若采用行政诉讼程序,政府方只能成为被告,而无法作为原告向法院起诉。根据2015年《行政诉讼法》,特许经营协议纠纷适用行政诉讼程序,由于行政诉讼的被告恒定,当私营部门违约时,政府方无法通过提起行政诉讼解决争议。如此,可能导致两种情形:一是政府方通过民事诉讼或仲裁程序来主张权利,但其结果很可能陷入“因人而异”的法治悖论,即基于同一个法律关系而产生的纠纷无法统一于同一个制度框架内解决,只能根据提起诉求主体之身份差异而适用不同的争议解决方法;二是政府方通过行政优益权来保障自身的权益,如对特许经营者采取罚款、责令停产停业、撤销特许经营权等制裁措施。但在我国,行政优益权尚只是学理上的概念,没有法律法规明确规定,这可能导致政府方滥用行政优益权,或因不知所措而选择不作为,从而衍生新的争议。⑦

《仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第三条规定:“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁”。根据《仲裁法》的上述规定,通过排除性规定即由行政机关处理的行政争议不能仲裁,平等主体之间的合同纠纷是可以仲裁解决的。由于我国对合同纠纷并未作出细化的规定,行政合同也并未从立法上予以界定。从仲裁法律规定上并不能直接得出行政合同不能仲裁的结论。国际上对PPP合同的定性很大程度上取决于其所在的法律体系。大陆法系当中,政府的行为受到行政法的严格制约,所以以政府为合同方的PPP合同应当适用行政法。而英、美法系国家则不同,以英国为例,英国于1992年开始实施PFIprivate finance initiative)项目,2012年总结PFI模式存在的问题,退出PF2.英国政府的关注点不在于基础设施本身,而是对公共服务的购买,普遍将双方之间的合同认定为平等当事人订立的买卖合同。⑧可见行政法处理纠纷并不是国际上惯用的处理方式,普通法国家并不存在将PPP项目合同争议排除仲裁的纠纷解决方式。由于PPP项目合同中政府与社会资本方是否属于平等主体存在争议,仲裁的纠纷解决机制是否能够适用于PPP项目合同争议,限于主体平等性的争议而处于尴尬局面。

在法律层面无法做出界定之前,PPP项目合同争议简单的归于行政纠纷解决机制并不能很好的服务于PPP模式的发展已维护法律关系的稳定。但是在没有厘清仲裁在此问题上的争议之前,如果贸然的以仲裁方式解决PPP项目合同争议似乎亦过于鲁莽。

五、综述

随着PPP模式推广的深入,面对如此体量的PPP项目,发生争议将在所难免。通过何种方式解决争议,应该给予市场主体一个预期判断,以便市场主体根据法律规定实施交易行为,体现法律服务经济发展的工具作用。但是现状看来,对PPP项目合同纠纷解决机制涉及的相关问题并未能从理论上形成较为符合实际需求的成果。实务界过多关注实务本身,理论界的研究则多少忽视了解决实务问题的法律工具性。

PPP项目合同牵涉的法律问题面广点多,涉及民商事、行政等多个法律领域,不是靠某一领域的法律专家或者实务界法律人士能够解决的,必须综合考虑各个领域的法律理论成果方能为PPP项目合同争议的解决方式的立法提供理论支持。如果不能基于成熟的理论成果进行立法,匆忙的立法界定PPP项目争议能否通过仲裁方式解决,也可可能会制造新的问题。

 

参考文献

①王丛虎、徐琳《PPP与政府特许经营的关系即立法策略》[J].财政研究,20166;

②周芬、张建刚《特许经营的立法政策问题研究-以欧盟经验为例》[J].财政税收,201512);

③同②;

④陈少强《政府和社会资本合作的概念辨析》[J].经济研究参考,201749);

⑤李亢《从特许经营协议探究行政合同的公私融合》.中国法律评论 , 2017118日;

⑥汪国华《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》[J].法商研究,20182);

⑦汪国华《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》[J].法商研究,20182);

⑧胡佳妮《浅析PPP合同的可仲裁性》[J].经济与法,20168)。

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