× 扫描添加
联建官方微信

谈司法解释关于建设工程施工合同实质性内容的规定

发布时间:2019-03-07 来源:广东联建律师 作者:刘义

 

   摘要:招标只是采购的一种方式,并不应赋予太多的功能。合同实质性内容的改变关键是看其改变的基础原因是什么,如果是基于招标过程中的“串通”并没有设置司法解释第一条的必要,如果确是基于协商的结果,则应倾向保护“诚实信用”这一合同法的最高原则。

 

一、司法解释相关条款的分析比较

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定,“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”第十条规定,“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”

 

司法解释第一条规定了建设工程施工的招标合同签订后不能另行签订实质性内容不一致的其他合同。一般认为这是司法解释对《招标投标法》第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”解释界定,该条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人 的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从司法解释的第十条可以看出,司法解释认为,不但不能在中标合同之外再另行签订实质性内容不一致的合同,不能违反招标文件签订“中标合同”。

 

司法解释的第一条和第十条规定,当事人不能在中标合同之外再行签订与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的“中标合同”。比较第十条和第一条,似乎中标合同可以改变除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款之外的其他内容或者这些改变不影响工程价款的结算,而第一条表述中增加了“等”字。该“等”字似乎使得本就是法律适用的解释需要进一步的解释,即该“等”字是列举范围内的还是列举范围外的扩展?这一不同的理解在实务中如果出现不在列举项中的合同条款的改变不可避免的出现争议。如果按照第十条的规定可以在列举项范围之外改变招标文件、投标文件和中标通知书中载明的其他内容,为何又不能在已经签订的中标合同之外另行签订其他改变合同实质性内容的合同,并没有合理的解释。按此推理,司法解释似乎又将合同的实质性内容界定为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”,其他的内容并不属于“合同的实质性内容”。

 

二、合同实质性内容的理解

 

《合同法》第三十条规定,“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”


《合同法》第十二条规定,“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”


一直以来在讨论《招标投标法》第四十六条的规定,特别是最高院的两份“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”时,虽有提及合同法的上述规定的,但确是少之又少,也没有引起重视。与司法解释相对应分析,合同的标的和数量,应该对应工程范围,其他的内容从字面上基本可以直接对应。合同法的第十二条和第三十条列举的项目是一致的并无增减。合同法第三十条明确规定了合同的实质性内容的范围,也就是合同一般应包括的条款。

 

依据合同法的规定,只要是关涉合同双方权利义务的内容甚至权利的救济条款,都属于合同的实质性条款。合同法的规定应更切合市场经济主体缔结合同的实际。不同的主体对风险的识别和控制不同,对合同具体条款的重视程度不同。也许某一建设项目的施工方并不过多的关心工程价款,而是通过什么法律救济途径最终保障其能够获得工程价款。同样的工期,也许有的施工方对不同的违约责任条款的敏感度不一样,有的可能会接受,有的可能并不会接受。因此合同的实质性内容也许并不是法律人一厢情愿的可以界定的。法律人并无法在事后的纠纷处理中获知签约时合同的哪些条款属于合同的实质性内容。 

 

三、对合同实施性内容界定的悖论

 

除上述提及的《招标投标法》第四十六条的规定外,与本文讨论的合同实质性内容相关的法律规定还有《政府采购法》第四十六条第一款规定 :“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条也强调“所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”由于招标本身即为采购的一种方式而已,《政府采购法》的规定实际上是重申了《招标投标法》的规定。


有观点认为《招标投标法》第四十六条的规定为,这一条文的立法宗旨一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全,防止国有资产流失和政府官员的腐败;另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。是因为这些内容的变更可能对《招标投标法》所维护的国家利益、公共利益、其他投标人或者当事人的权益造成重大的影响,因而双方当事人不得擅自变更该等内容。这些观点实际上人为的扩大解读《招标投标法》的立法目的。


这里首先要讨论的是《招标投标法》以及《政府采购法》的立法目的到底是什么?我们知道,立法目的本身并无法准确界定,立法的目的随着社会的发展也会不断的被限缩或者扩张,因此只能从现有的立法条文表述中去探究。《招标投标法》第一条规定,“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。”《政府采购法》第一条规定,“为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。”国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第一条规定,“确定必须招标的工程项目,规范招标投标活动,提高工作效率、降低企业成本、预防腐败,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,制定本规定。”根据《必须招标的工程项目规定》可以看出,强制采用招标的建设工程施工项目的范围除大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,已经仅限于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,其他项目并不属于必须招标的强制范围内。法律的修订过程反映了,将招标这种政府采购的主要方式回归到其适用范围的本源,但是招标投标被赋予太多的采购方式制度以外的功能仍还需要进一步压缩。《招标投标法》目的是规范招标行为,维护国家利益和社会公共利益并不是为了维护公共安全。虽然公共安全是社会公共利益的组成部分,但与社会公共利益并不是一个层级的概念。同时招标方式是政府采购的一种方式,《政府采购法》的目的是为了预防腐败,但招标投标的法律规定只是规范招标投标行为,只是通过招标这种方式,实现《政府采购法》的预防腐败的目的。


通过司法解释第一条第二款的规定看,司法解释似乎已经认为,另行订立的合同相较于中标合同一定是对承包人不利的。但是这一定论实际上与建设工程施工领域的实际情况并不完全符合。施工企业签署中标合同后,特别是进入施工现场开始施工后,其不利的地位已经有非常大的改观。实际情况是,合同履行过程中,施工单位通过各种“措施”,获得较原合同有利的合同变更的情况也屡见不鲜。


司法解释既然是法律适用的解释,自然要在法律规定的范围内解释。立法的目的已经明确维护双方的合法权益,但是,司法解释在规定上忽略了合同另一方建设单位的权益保护问题。如果另行签署的合同改变的实质性内容相较中标合同对建设单位不利,是否也应按照中标的合同执行呢?


按照现有的通说观点,招标和投标活动,依然属于合同的缔约过程。缔约双方应根据自己的意思缔约,也就是说基于自己对合同条件的判断缔约。招标投标的缔约过程实际上是通过一定规范程序将不同的投标主体的缔约行为公开的进行比较,按照既定的规则予以评判的过程。虽然评判的过程公开,但是每一投标人甚至招标人提出的条件基于何种考虑并不是他人所能准确洞察和界定的。在同一招标投标活动中,有的投标人关切的是救济途径是仲裁还是诉讼;有的可能关切的是违约金的高低;有的可能关切的是保修金的扣留比例等等。因此任何一个合同条款对于某一方当事人可能都是“实质性内容”。商业考量是市场主体从事经营活动的价值或者利益判断,并不是纠纷裁判者应该主动介入的领域,也不是其能够很好的予以处理的事项。法律人熟悉的是法律规则,但是作为建设工程施工合同是基于工程施工的商业和技术考量由建设工程的参与人确立的内容,相关的规则和技术是工程管理和技术人员的职业领域,并不是法律人所熟知的。即使一些建设工程领域的法律专家,也不能真的认为能够洞察建设工程施工领域不同主体、不同施工项目缔结的合同条款目的,进而判断出是否属于实质性内容。


本司法解释既然定位施工合同的法律适用,因此也并不是为预防腐败的目的而制定。预防腐败不是《招标投标法》的目的,更不应是本司法解释的目的。如果说一份合同的重新签署,涉及到腐败,也就决定了,该合同的签署本身应从其他法律的规定上去认定合同的效力而不是通过本司法解释第一条的规定来处理。太多论及再行签订改变实质性内容的施工合同的文章,都会不由自主的提及招标人和投标人的串通问题,如果存在串通,显然招标行为已经无效了,也不再需要司法解释第一条的规定。如果考虑招标工程主要是政府工程,避免腐败或者国有资产的流失,应该由政府或者国有企业通过对相关人员或者行为的监管来实现,而不是一概“推定有罪”的全盘否定。


中标后,如果招标人和投标人并不是基于招标投标前或者过程中的“串通”重新改变了合同条款,也不能理解为是损害了其他未中标人的利益,招标投标活动中的评价标准并不会受到中标后双方新的意思表示的影响。

 

四、结语 

   合同的实质性内容应按照《合同法》相关条款的规定理解为,合同的构成条款均应有可能属于合同的实质性内容,特别是对于建设工程施工这种履行周期长、生产过程就是履约过程、影响因素多的复杂合同。司法作为纠纷的救济途径并不应过于主动介入这一复杂合同主体对相关权益的变更。如果建设工程施工合同的改变,是基于在招标投标前或者过程中的“串通”也早已超出本司法解释第一条规定范畴,不应通过否定对“实质性内容”改变的效力来实现制裁的目的。本条司法解释人为的认为另行订立的合同必然是对固定一方不利的似有忽略另一方权益之嫌,也突破了司法的中立性,与司法的身份特性不符。司法解释的目的是为了避免法律规定的原则等出现适用上的不确定性。但是本条司法解释并无法消除法律适用的不确定,本就背离了司法解释制定的目的,无法实现预期的效果。合同法的基本精神应是诚实信用。即使为了维护招标投标秩序,而去牺牲诚实信用这一社会重要价值,也有舍本逐末之嫌,并不会有利于规范建筑市场秩序,反而是鼓励了不诚信行为的发生。

 

声明:文章仅代表作者观点,不代表律所或平台观点。

 

 

作者:刘义

编辑:王劲松

版式:林漩桦

版权所有:广东联建律师事务所 粤ICP备14046132号
电 话:(0755)83134506 传 真:(0755)83134148
地 址:深圳市福田区石厦北二街新天世纪商务中心A座40楼(福田区委旁) 邮 编:518017 邮箱:lawlianj@163.com

粤公网安备 44030402000120号