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《建设工程司法解释二》解读:施工合同实质性内容相关的法律关系探讨

发布时间:2019-04-03 来源:广东联建律师 作者:谢煌贵

 

摘要:签订背离中标合同实质性内容的施工合同效力,条文中“作为结算工程价款的依据”应修改为“确定权利义务”,招标项目因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的效力,招标工程量清单中的分部工程数量的变更应认定为合同实质性内容发生变更,实质性内容中的“工程价款”应理解为合同价格条款。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的相关规定,工程施工合同的实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等,本文就背离中标合同实质性内容时合同效力的问题及实质性内容的认定标准作一些探讨。

一、与施工合同实质性内容有关的法律条文

1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(以下简称“司法解释(二)”)

第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

3《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

4《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

 

二、背离中标合同实质性内容的施工合同效力认定

1、背离中标合同实质性内容的施工合同是否属于无效合同

司法解释(二)第一条第二款,就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”签订的合同,当事人以合同背离中标合同实质性内容为由请求确认该合同无效,人民法院应予支持。在本条第一款中另行签订的施工合同,当事人能否以第二款相同的理由,即以“施工合同背离中标合同实质性内容为由”请求确认该施工合同无效,本条款并没有明示。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。既然本条第二款认为“合同背离中标合同实质性内容”是属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形之一,对该条款的应然理解,本条第一款也可以相同的理由,请求人民法院确认合同无效。但《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条对签订背离中标合同实质性内容的施工合同所承担的法律责任中,都没有对合同效力作出规定。能否以施工合同背离中标合同实质性内容为由请求确定合同无效,期待在后续的指导案例中得到解决。


2、司法解释(二)第九条中“作为结算建设工程价款依据”、第十条中“作为结算工程价款的依据”,应修改为“确定权利义务”。

司法解释(二)第十条的规定,施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书的实质性内容不一致,当事人可以请求按招标文件、投标文件、中标通知书的内容作为工程结算价款的依据,但条文并没有明确当事人可不可以主张除了工程结算价款外的其他权利义务。相同的情形也出现在司法解释(二)第九条中。司法解释第二十一条虽也出现“结算工程价款的根据”的描述,但司法解释(二)第一条第一款对相同事件作了进一步的补充解释,“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持”。将当事人主张的权利义务从“作为结算工程价款的依据”进一步解释为可以主张合同全部的权利义务。如果司法解释(二)第九条、第十条的条文本意是除了“作为结算价款依据的”权利义务外,其余的权利义务也可以主张,应该将条文中的“作为工程结算价款依据的”修改为“确定权利义务的;如果司法解释(二)第九条、第十条的条文本意仅指可主张“作为工程结算价款依据的”权利义务,不能主张其他的权利义务,在建筑实务中,施工合同的价格结算条款往往和工程范围、建设工期、工程质量等是紧密关联,如果将“价格结算依据”和“工程范围、建设工期、工程质量等”等合同其他权利义务分别按实质性背离的两份合同的约定执行,有可能造成合同条款显失公平。另外,根据司法解释(二)的相关规定,施工合同文件的解释顺序中招标文件、投标文件、中标通知书应当优先于合同协议书、专用合同条款及其附件、通用合同条款,当事人引用范本合同签订施工合同时,应注意对这些条款进行修改。


3、招标项目和非必须招标进行招标的项目中,发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的效力问题

司法解释(二)第一条是关于招标项目的法律解释,司法解释(二)第九条是关于非必须招标项目进行招标的法律解释,第九条在第一条第一款的内容基础上,增加了“但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外情形,条文的意思应理解为非必须招标的项目进行招标,因难于预见的客观情况发生变化,当事人可以另行签订与中标合同实质性背离的施工合同,但在招标项目中,当事人不允许签订与中标合同实质性背离的施工合同,否则第九条的但书条款就没有存在的必要。目前建筑市场中,由于难于预料的客观情况发生了变化,建筑材料价格上涨幅度较大,承发包双方针对工程价款结算问题经常出现合同纠纷。在招标项目总价包干合同条件下,承包人能否以客观情况发生变化建筑材料上涨幅度较大为由,向发包人提起索赔,期待司法机关做出更明确的法律解释。

 

三、施工合同实质性内容的认定标准

司法解释(二)将“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”界定为施工合同的实质性内容,但没有对“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”的认定标准作出解释,“建设工期、工程质量”已有较明确的认定标准,本文仅对“工程范围和工程价款”的认定标准做以下探讨:

1、实质性内容中“工程范围”认定标准应细化为招标工程量清单中分部工程,当招标工程量清单中的分部工程数量发生变更,即可理解为施工合同发生实质性变更。

2017版的《建设工程施工合同》示范文本没有对工程范围进行明确词语定义,也没有法律条文对工程范围进行规定。施工合同中的工程范围具体包含哪些内容?本文作者认为,应该结合招标工程量清单来探讨工程范围包含的具体内容。招标工程量清单由单项工程、单位工程、分部工程、分项工程组成。单项工程是指具有独立的设计文件,竣工后可以独立发挥生产能力或效益的工程。如工厂中的生产车间、办公楼、住宅,是基建项目的组成部分。单位工程是指具有单独设计和独立施工条件,但不能独立发挥生产能力或效益的工程,它是单项工程的组成部分。如土建工程、水暖卫工程、电器照明工程和工业管道工程等单位工程。根据GB 5005-2013《建设工程工程量清单计价规范》术语定义,“分部工程”是单位工程的组成部分,系按结构部位、路段长度及施工特点或施工任务将单位工程划分为若干分部的工程。例如,房屋建筑与装饰工程分为土石方工程、桩基工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、楼地面装饰工程、天棚工程等分部工程。“分项工程”是分部工程的组成部分,系按不同施工方法、材料、工序及路段长度等分部工程划分为若干个分项或项目的工程。例如现浇混凝土基础分为带形基础、独立基础、满堂基础、桩承台基础、设备基础等分项工程。从以上定义可以看出,分项工程是建设工程项目最基本的组成单位,侧重按“施工方法、材料、工序”的的不同进行分类,分项工程的变更只体现“施工方法、材料、工序”的变更,和工程范围的是否变更没有必然的联系。分部工程是按“结构部位、路段长度及施工特点或施工任务”进行分类,分部工程的范围关系到施工任务的范围,分部工程数量的变更,会造成施工合同实质性内容发生变更。当然,由于单项工程由单位工程组成,单位工程由分部工程组成,单项工程和单位工程工程数量发生变更,分部工程的数量自然也随之发生变更,施工合同的实质性内容也发生变更。如果建设规划发生变更,不管分部工程的数量是否变更,都应认定为施工合同发生实质性变更。分部工程、单位工程、单项工程发生多大程度的变更才可以视为施工合同发生实质性的变更,需要进一步通过司法实践的检验,或许最高人民法院在后续的司法解释或指导案例中将予以答复和解决。

2、实质性内容中“工程价款”应理解为GB 5005-2013《建设工程工程量清单计价规范》中第7.2.1款所包含的内容。

司法解释(二)多次出现“工程价款”用语,根据相关条文的意思表示,司法解释(二)中“工程价款”应指“合同金额”。如果仅将施工合同实质性内容中的“工程价款”理解为“合同金额”,是不全面且在具体的工程法律事务中容易产生歧义。建筑工程合同金额在工程竣工结算之前是一个动态变化的数量,在工程保修期满后工程质量保证金退还承包人后,合同金额才是一个固定确认的数量。在建筑施工期间的工程联系单、签证、补充协议等,大部分会引起合同金额的变更,工程联系单、签证、补充协议等是施工合同的组成部分,如果将工程联系单、签证、补充协议等引起的合同金额的变更理解为施工合同条款发生实质性的变更,会极大限制发包人对工程进行变更的权利,显然司法解释(二)第一条、第九条、第十条中 “工程价款”并不是指“合同金额”。

 

工程价款”的含义应理解为“合同价格条款”或“合同价款”,依据GB5005-2013《建设工程工程量清单计价规范》第7条合同价款约定中第7.2.1款“发承包双方应在合同条款中对下列事项进行约定:(1)预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式;(2)安全文明施工措施的支付计划,使用要求等;(3)工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间;(4)工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间;(5)施工索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间;(6)承担计价风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法;(7)工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间;(8)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时间;(9)违约责任以及发生工程价款争议的解决方法及时间;(10)与履行合同、支付价款有关的其他事项等。”司法解释(二)第一条、第九条、第十条中的“工程价款”具体包含的内容应以GB 5005-2013《建设工程工程量清单计价规范》中第7.2.1款所包含的内容为准。

 

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作者:谢煌贵

编辑:葛翠寒

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